针对驳回起诉的上诉状

上诉人(原审原告)：_________________王__________,女，汉族，_____________年8月21日出生，__________市_______________区

被上诉人(原审被告)：_________________山东和平投资有限公司，__________市__________区__________路_____号__________大厦一层、二层，法定代表人王__________，职务经理。

被上诉人(原审被告)：_________________蜡__________，男，汉族，_____________年9月18日出生，住__________省__________市_____里_____号，

上诉人不服__________市__________区人民法院(_____________)鲁0112民初123号民事裁定书，特提起上诉。

上诉请求

1、依法撤销__________市__________区人民法院(_____________)鲁0112民初123号民事裁定书;

2、裁定指令__________市__________区人民法院进行实体审理;

3、诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由

第一、一审法院认定事实错误。

一审人民法院认定本案与济__________检公刑诉[_____________]377号刑事案件，属于同一事实属于认定事实错误。

因为无论从主体上看，看还是从涉及的法律关系来看，本案均与济__________检公刑诉[_____________]377号起诉书指向的刑事案件均不同。

本案的被上诉人为山东和平投资有限公司和蜡__________，而济__________检公刑诉[_____________]123号起诉书中的被告人为本案的案外人无畏，和本案的当事人没有重合。

上诉人起诉被上诉人依据的被上诉人蜡__________的担保行为。

蜡__________的担保行为发生在无畏被公安机关采取强制措施以后，(_____________年2月15日无畏被拘留，而蜡__________的担保行为发生在_____________年3月11日)蜡__________的担保行为(或者说是债务承担行为)发生在无畏的犯罪实施完成以后，担保时无畏已经被刑事拘留。

因此蜡__________的担保行为和无畏对犯罪行为之间，无论主观上还是客观是均没有任何联系，蜡__________的担保行为不会在济__________检公刑诉[_____________]377号非法吸收公众存款案件中得到评价和审判,被上诉人蜡__________和上诉人之间是典型的担保纠纷,属于民事法律关系的范畴，属于人民法院民事案件的受理范围。

一审法院认定二者属于同一事实，显然属于事实认定错误。

第二、一审法院适用法律错误。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定“有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”。

一审法院依据该法律条款裁定驳回上诉人的起诉，属于法律理解和适用错误。

通过该条款可以明显看出驳回起诉的前提是民事起诉和刑事案件属于同一事实。

而本案与济__________检公刑诉[_____________]377号非法吸收公众存款不是同一事实。

不是同一事实的不能驳回，这一点在最高人民法院后来发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》也有体现,该解释第八条规定：_________________“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”

上诉人认为这两个司法解释对刑民交叉问题的规定并不矛盾,目的无非有两个，第一、不能用刑事和民事来重复评价刑事案件中被告人的犯罪行为。

但是并不阻碍对不属于刑事案件评价范围的担保人的起诉，担保行为人民法院应该通过民事审判来解决。

第二、在司法实践中，犯罪所得通过刑事案件的途径，以返还的方式能最大限度使受害人的损失，从涉案财产得到中平等清偿。

不必通过民事手段判决或执行，避免利益冲突，和因分配不均导致的不公平。

而在本案中我们起诉被上诉人，目的是为了从担保人处，通过担保人的财产实现自己的权利，不会对涉案财物产生二次请求，指向的是担保人的财产。

因此本案不会影响受害人通过刑事途径平等分配涉案财物。

就算这两个法条的有关条款规定有所冲突，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》颁布在后，跟据该解释第十三条的规定：_________________“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”，人民法院也应该进行实体审理。

第三、一审判决与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。

法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决，或者通过上述手段来解决更合适。

就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉，那么上诉人和被上诉人之间的担保纠纷将没有任何其他的救济途径，势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利。

不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。

综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用和理解法律不对。

上诉人望二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用，的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”。

依法支持上诉人的上诉请求。

此致

__________市中级人民法院

上诉人：_________________

年 月 日